El proyecto de familia puede concretarse más allá de la muerte de una de las personas que anidó y manifestó en vida ese sueño. Así lo entendió un juez de Familia al autorizar a una mujer a realizarse un tratamiento de fertilización asistida con embriones que su marido criopreservó antes de morir. Para la Justicia, se deben tener en cuenta “las particularidades del caso para hacer frente a un reclamo social basado en el derecho a formar una familia y a la voluntad procreacional”.

Una resolución judicial que condensa una historia de vida y tiene pocos antecedentes a nivel nacional se conoció esta semana en Rosario, luego de que una mujer presentara una particular petición en un juzgado de Familia de los Tribunales provinciales, que por el domicilio de la peticionante se derivó al mismo fuero de Pergamino (Buenos Aires).

Se trata de una mujer que sufrió la muerte de su marido por una enfermedad que irrumpió amargamente. La pareja había proyectado y deseado ser padres y conformar una familia. Con ese objetivo y previo a la triste pérdida habían realizado al menos ocho tratamientos de fertilización asistida.

En el último intento que hicieron sin éxito en el Instituto Gamma de Rosario, en agosto de 2019, quedaron tres embriones criopreservados. A los pocos días a P., como le decían sus allegados, le diagnosticaron un cáncer. Cerca de un año después, el 21 de octubre de 2020, P. falleció.

A pesar de la dolorosa pérdida, L, su mujer, decidió seguir adelante y hacer realidad lo que habían soñado y proyectado juntos, ser padres, tener una familia. Y en marzo de 2021 solicitó autorización judicial para continuar con el tratamiento de fertilización asistida mediante la transferencia de embriones criopreservados.

La demanda, con el patrocinio de la abogada especialista Nadia Parolín, recaló en el juzgado de Familia Nº 3 de Rosario. Sin embargo, ese tribunal se declaró incompetente y giró las actuaciones al mismo fuero de Pergamino, de donde es oriunda la peticionante.

El juez de familia que se hizo cargo del inusual caso en esa jurisdicción fue Walter Ariel Giuliani, quien hace pocos días resolvió en favor de la mujer. Primero hizo una serie de apreciaciones sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), procedimientos que pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción.

En ese sentido, recordó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) las define como “tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo”.

Y que según la legislación, cuando se trata de TRHA “la determinación de la filiación se deriva del consentimiento, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y leyes especiales”.

Los métodos post mortem

En el capítulo de la Fertilización Post Mortem (FPM) el magistrado explica que constituye un supuesto especial de técnica de reproducción humana asistida, que se realiza luego de la muerte de uno de los miembros de la pareja o del matrimonio.

“Eso incluye tanto la fecundación de óvulos (con semen criopreservado y/o extraído con posterioridad al fallecimiento), como la trasferencia embrionaria de manera indistinta”, analiza Giuliani.

Respecto a esas modalidades describe dos: la técnica que se realice con un embrión criopreservado de la pareja, como es en este caso, o que el embrión sea generado post mortem con material genético criopreservado del fallecido, pero obtenido de la extracción del cadáver.

“Podemos concluir que la FPM no se encuentra prohibido explícitamente, por lo cual con fundamento en principios y jurisprudencia nacional e internacional, debe considerársela permitida”, recalcó el juez.

Hacer lugar a la voluntad

Desde esa perspectiva, sostiene que “son los jueces quienes a través de sus sentencias deciden si hacen lugar o no, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, y de esta manera hacer frente a un reclamo social basado en el derecho a formar una familia, la voluntad procreacional y la autonomía de la voluntad”.

Además resalta que, tal cual se estipula en el Código Civil, existió el “consentimiento informado”, entendido como la declaración de voluntad del paciente, o por sus representantes legales, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada” del profesional interviniente.

“Las pruebas reflejan la voluntad del causante, no solo de realizar nuevas transferencias con los embriones que aun quedaban criopreservados, sino también ante la probable falta de éxito, decidió extraer material genético, ya que luego no podría hacerlo y el proyecto en común de formar una familia con su mujer se vería frustrado”, sintetizó el juez sobre el deseo del hombre fallecido.

Un hijo, un sueño, una familia

“Surge palmaria la intención de continuar con el proyecto de familia, quedó acreditado con la criopreservación de material genético previo al inicio del tratamiento de quimioterapia y ante la posibilidad de que se frustren las nuevas transferencia de embriones”, expresó el magistrado en su resolución.

Para el juez quedó claro y probado que la pretensión de L. “es continuar con ese proyecto de familia” que construyó con su pareja. “El deseo de L. no es tener un hijo, sino el hijo con que soñó y planificó tener una familia”.

Tras sumar prueba documental y testimonial de familiares del hombre fallecido, quienes apuntalaron la voluntad que expresó en vida P., el juez finalmente autorizó a la mujer a que le sean transferidos los tres embriones crioconservados en el Instituto Gamma de Rosario el 5 de agosto de 2019.

Pocos antecedentes

La abogada Nadia Parolín, patrocinante de la mujer que solicitó el tratamiento de fertilización asistida post mortem, mencionó que hay pocos antecedentes en el país de resoluciones judiciales favorables sobre este tipo de peticiones.

“Hay dos o tres casos afirmativos. Incluso a partir de este, me llamaron desde Buenos Aires porque el 30 de diciembre le habían rechazado a una mujer una solicitud similar”, explicó la profesional.

Y aunque aclaró que se debe evaluar cada situación particular, recordó que hay dos tipos de fertilización post mortem: uno es por transferencia con criopreservación, que es nuestro caso; y otro es a través de la extracción de gameto de la persona fallecida, lo cual permitiría conformar embriones”.

“En el segundo caso tengo algunas dudas. Pero en la situación que nos tocó intervenir hubo un proyecto parental que pudieron manifestar las partes, uno de los cuales, por el devenir de la vida, ya no está. Se pone de manifestó la voluntad de las partes, como ocurrió con esta pareja”, aclaró Parolín.

Además, aclaró que aún resta un paso importante. "Quedó pendiente, como lo aclara el juez, que una vez nacido el niño se pueda pedir que lo anoten como hijo de la persona fallecida. Es un trámite subsidiario, por eso hay que esperar que el tratamiento dé resultado".